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【背景】
2001年起，貴州茅臺酒廠多次申請“國酒茅臺”商標(biāo)注冊未果。
【事件】
“國酒茅臺”商標(biāo)注冊事件，引起了全社會的高度關(guān)注和熱議。目前，商標(biāo)法修正案草案正處于審議階段，從學(xué)理上對這一事件展開一番探討，實為必要。筆者認(rèn)為，“國酒茅臺”商標(biāo)不能注冊，因為其在以下方面嚴(yán)重違反了商標(biāo)法的法理，一旦注冊必將引發(fā)商標(biāo)法的法理危機，使商標(biāo)注冊制度陷入形式合法但實質(zhì)不合理的尷尬。
第一，它違反了商標(biāo)商譽不是注冊的產(chǎn)物，而是市場經(jīng)營必然結(jié)果的法理。商標(biāo)和商譽好比是一對連體嬰兒，保護(hù)商標(biāo)的本質(zhì)就是保護(hù)其上累積和附加的商譽。但商標(biāo)商譽并非注冊的產(chǎn)物，而是市場經(jīng)營的必然結(jié)果。商譽是商標(biāo)權(quán)人通過使用商標(biāo)和消費者反復(fù)博弈的產(chǎn)物，是注冊人和消費者圍繞著商品質(zhì)量和其他聲譽特征所形成的承諾性契約。但“國酒茅臺”商標(biāo)注冊，是試圖通過注冊的力量來獲得“國酒”的商譽。且不論其是否違反了競爭法的要求，如果其能夠獲得注冊，必將使商標(biāo)注冊機關(guān)從一個為商標(biāo)使用提供起點的保護(hù)機構(gòu)，蛻變?yōu)橐粋€商譽的分配機構(gòu)，從而使注冊制度陷入合法化危機?？v觀世界上品牌價值較高的商標(biāo)，如“可口可樂”、“谷哥”、“微軟”、“IBM”和“蘋果”等，試問：哪一個是靠注冊“國飲”、“國電”來獲得品牌馳譽度的？商標(biāo)的聲譽能像土地一般，可以由行政機關(guān)進(jìn)行計劃分配和事前劃撥嗎？消費者心中的“國酒”是商標(biāo)權(quán)人保證商品質(zhì)量，培育品牌聲譽的結(jié)果。只要質(zhì)量譽滿華夏，即便不用“國酒”二字，仍然在人們心目中擁有“國酒”地位。反之，即便使用了這二字，一旦其質(zhì)量和品牌聲譽無以擔(dān)負(fù)該稱謂時，消費者也會用拒絕購買這種逆向選擇的方式將其拉下神壇。此時又應(yīng)由誰來為“國酒茅臺”商標(biāo)注冊買單呢？
第二，“國酒茅臺”商標(biāo)注冊違反了商標(biāo)法通過公有領(lǐng)域制度來保證經(jīng)營者平等競爭的要求。注冊商標(biāo)專用權(quán)是一種合法的壟斷，但任何一個主體都不能披上合法的外衣從事反競爭的非法行為。商標(biāo)法保留公共領(lǐng)域機制，正是為了促進(jìn)業(yè)界的公平競爭。商標(biāo)法中類似這樣的制度很多，比如說很多國家法律明確規(guī)定“商品通用名稱”不能注冊，再比如說我國法律規(guī)定“縣級以上的地名”、“功能性的立體標(biāo)志”都被禁止用作商標(biāo)。商標(biāo)法中這種“保留地”的存在，就是為經(jīng)營者共享這些商標(biāo)資源提供平等的機會和條件。如果將這些不可私有的標(biāo)志壟斷的話，那要么會對其他人推廣商品造成困難，導(dǎo)致成本增加；要么會帶來披上合法外衣的非法壟斷，從而使商標(biāo)法走向維護(hù)競爭的反面。“國酒茅臺”商標(biāo)中的“國酒”顯然應(yīng)作為任何人不可私有的公產(chǎn)來對待，否則注冊者勢必利用注冊登記的優(yōu)勢，壟斷體現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量的“國酒”語詞，來達(dá)到排擠競爭對手的目的。“競爭的存在是維持創(chuàng)新生命的血液”，一旦商標(biāo)法允許“國酒茅臺”以事先注冊的方式來排除競爭，我們的商標(biāo)制度就會變成在 “創(chuàng)新之火上潑灑滅絕之水”的壞機制。因此，出于維護(hù)公平競爭秩序的要求，“國酒”也不能和任何商標(biāo)相連，更不能通過注冊被壟斷使用。
第三，“國酒茅臺”商標(biāo)注冊違反了商標(biāo)原本屬于經(jīng)驗的產(chǎn)物，而非邏輯設(shè)計結(jié)果的原理。商標(biāo)作為一種社會和心理資產(chǎn)，它植根于消費者對商標(biāo)和產(chǎn)品之間思想關(guān)聯(lián)的認(rèn)知。但顯然，“國酒茅臺”是邏輯設(shè)計的結(jié)果，暫且不論茅臺是否達(dá)到了“國酒”的地位，就是酒產(chǎn)品亦有白酒、黃酒、果酒、啤酒、藥酒之分。即便承認(rèn)其在白酒中有“國酒”的聲譽，但統(tǒng)而概之的“國酒茅臺”商標(biāo)則掩蓋了其商譽僅限于某一類商品的事實。雖然我們也承認(rèn)馳名商標(biāo)可以實行跨類保護(hù)，但這是建立在先馳名后才有禁止性保護(hù)的規(guī)定基礎(chǔ)上的。而且，這種保護(hù)往往是消極的，即在禁止馳名商標(biāo)被淡化和被不當(dāng)利用基礎(chǔ)上才成立。但“國酒茅臺”的商標(biāo)注冊則是以其在某一種產(chǎn)品上的聲譽來涵蓋其從未經(jīng)營之產(chǎn)品上的聲譽，更關(guān)鍵的是其是通過先前注冊壟斷覆蓋面更廣的“國酒”語言的方式，來積極地輻射到其他商品上。這種不以經(jīng)驗為基礎(chǔ)，而是以邏輯設(shè)計為前提的做法，顯然有違商標(biāo)法的原理。因為，商標(biāo)專用權(quán)的范圍是以其使用的商品產(chǎn)生的商譽為限的，只是為了防止消費者的混淆誤認(rèn)和防止“搭便車”現(xiàn)象的發(fā)生，才有跨類禁止使用的規(guī)定。商標(biāo)法作為鼓勵創(chuàng)新的法律之一，如果讓注冊者以事先注冊的方式，使其商標(biāo)之商譽直達(dá)至其未曾涉及之領(lǐng)域，并賦予其積極的“國酒”的商譽，這種沒有經(jīng)驗基礎(chǔ)的超前激勵，合理嗎？
總之，不管從何視角看，“國酒茅臺”商標(biāo)注冊都不具有正當(dāng)性。為了避免類似現(xiàn)象的發(fā)生，筆者有以下幾點建議：
第一，商標(biāo)法應(yīng)從基本法的高度進(jìn)一步明確不可注冊應(yīng)保留在公有領(lǐng)域的要素范圍，以避免不必要的爭議。
第二，應(yīng)進(jìn)一步強化異議和撤銷制度，對這種違反了商標(biāo)注冊絕對禁止條款的做法，任何人都可以提起異議和撤銷。
第三，應(yīng)引入公益訴訟機制，允許特定國家機關(guān)、社會團體和個人對該種違反公共利益的商標(biāo)注冊行為提起公益訴訟，且公益訴訟實行象征收費或免費制度，在一定程度上還不允許和解。這樣才有利于使我國商標(biāo)法中的公共領(lǐng)域保留機制切實地實現(xiàn)，使商標(biāo)法在保護(hù)合法壟斷的同時又促進(jìn)公平競爭。（黃 匯 作者單位：西南政法大學(xué)）
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